要件欠缺收養(yǎng)關(guān)系的法律規(guī)制

福建省廈門市中級人民法院
收養(yǎng)法要求收養(yǎng)關(guān)系的成立必須形式要件與實質(zhì)要件兼?zhèn)?，這種“一刀切”的處理模式使為數(shù)眾多的要件欠缺的收養(yǎng)關(guān)系無法獲得法律的認(rèn)可，由此造成法律與社會倫理的激烈沖突，司法也陷入左右為難的困境。針對收養(yǎng)關(guān)系“多元化”的現(xiàn)實，盡快建立符合我國國情的“三位一體”的收養(yǎng)法律體系既是保護(hù)未成年人權(quán)益的需要，也是促進(jìn)家庭關(guān)系和諧的需要，更是提高司法權(quán)威的需要。

　　一、沖突與碰撞：要件欠缺收養(yǎng)關(guān)系中的困境

　　問題的引出。

　　案例一：簡某與王某系夫妻，妻子王某因患病而喪失生育能力，二人遂于2003年抱養(yǎng)棄嬰一名，由他們共同撫養(yǎng)，對外以父子、母子關(guān)系示人。自2007年起，夫妻雙方因家庭瑣事矛盾頻發(fā)，妻子王某起訴要求解除其與簡某的婚姻關(guān)系，并要求孩子歸自己撫養(yǎng)，簡某須支付撫養(yǎng)費至孩子獨立生活之日。簡某答辯稱，孩子既不是其親生，又未辦理合法收養(yǎng)手續(xù)，王某要求自己支付孩子撫養(yǎng)費缺乏法律依據(jù)。經(jīng)法院審理查明，簡某與王某實施收養(yǎng)行為時均已年滿30周歲且身體健康。

　　案例二：張某、李某夫婦先后生育三個女兒，二人一直想生育男孩，但限于家庭經(jīng)濟(jì)狀況拮據(jù)，遂于第四個女兒出生當(dāng)日將其送至鄰村已經(jīng)生育有一個孩子的王姓家庭撫養(yǎng)，王家對外以自家親生女兒示人。10年后，張某、李某夫婦經(jīng)濟(jì)狀況大有改觀，遂與王家協(xié)商，欲將親生女兒接回，并愿意補(bǔ)償王家一定數(shù)額的撫養(yǎng)費用，王家不同意，張某、李某遂提起訴訟，要求法院確認(rèn)他們是孩子的親生父母，孩子應(yīng)與他們共同生活。

　　根據(jù)收養(yǎng)法的規(guī)定，收養(yǎng)關(guān)系成立必須滿足三個法定條件：1.收養(yǎng)主體適格，即收養(yǎng)人、送養(yǎng)人、被收養(yǎng)人資格必須符合收養(yǎng)法的要求，也可以稱為收養(yǎng)關(guān)系成立的實質(zhì)性要件。2.收養(yǎng)程序合法，即在收養(yǎng)主體適格的前提下，實施收養(yǎng)行為必須在政府民政部門完成申報登記，也可以稱為收養(yǎng)關(guān)系成立的形式要件。3.被收養(yǎng)人來源合法，即被收養(yǎng)人只能來源于適格送養(yǎng)人或者是無法查找親生父母的棄嬰或者兒童。

　　就這兩個案例進(jìn)行分析，其共同點是：收養(yǎng)人實施收養(yǎng)行為均未履行法定申報登記手續(xù)，也就是均不具備收養(yǎng)關(guān)系成立的形式要件；主要區(qū)別是：1.前者具備收養(yǎng)實質(zhì)要件，而后者則并不具備。2.前者主張收養(yǎng)關(guān)系無效的是收養(yǎng)人之一；后者主張收養(yǎng)關(guān)系無效的則是被收養(yǎng)者的親生父母。

　　司法的困境。

　　既然前述兩個案例中的收養(yǎng)均不具備收養(yǎng)法規(guī)定的要件，那么依照現(xiàn)行法律規(guī)定，收養(yǎng)關(guān)系均不成立。前一個案例，因為被收養(yǎng)人既不是當(dāng)事人親生，又未辦理法定收養(yǎng)手續(xù)，其與簡某、王某之間不存在自然意義上或者法律擬制意義上的親子關(guān)系，因此王某要求簡某支付撫養(yǎng)費的理由缺乏法律依據(jù)，不予支持；后一個案例，因為收養(yǎng)行為既不具備法定實質(zhì)要件又不具備法定形式要件，因此收養(yǎng)關(guān)系不成立，不能對抗被收養(yǎng)人與其親生父母之間的親子關(guān)系。

　　依照上述思路處理，雖然在法律上無懈可擊，但是卻會造成不良的社會影響，不僅當(dāng)事人及社會公眾的情感難以接受，而且會對無辜未成年被收養(yǎng)人的身心造成嚴(yán)重?fù)p害。試想，若簡某以被收養(yǎng)人既不是其親生，又未辦理合法收養(yǎng)手續(xù)為由拒不承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)成立，那么是否王某也可以以此為由拒不承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)？那么這個無辜的6歲幼童就可能陷入無家可歸、流落街頭的悲慘境地。成年人違法行為釀成的惡果卻要由一名6歲幼童承受，難道是公正的？同樣，后一個案例中，如果以未辦理合法收養(yǎng)手續(xù)為由判決收養(yǎng)關(guān)系不成立，那么案例中的未成年人不僅面臨生活環(huán)境的巨大變化，更會造成平靜心靈的巨大波瀾，心靈創(chuàng)傷很可能一生都難以撫平。進(jìn)一步思考，案例一中，待被收養(yǎng)人將來長大成人而王某垂垂老矣之時，該被收養(yǎng)人是否也可以當(dāng)初的收養(yǎng)關(guān)系不成立為由而拒不承擔(dān)對王某的贍養(yǎng)義務(wù)？同樣，若案例二中被收養(yǎng)人一直在王家成長，王氏夫婦亡故而未立遺囑，其親生子是否也可以當(dāng)年的收養(yǎng)關(guān)系不成立為由否定被收養(yǎng)人的繼承人資格？

　　面臨法律規(guī)定與人倫秩序、道德觀念激烈沖突的司法何去何從呢？

　　二、厘清與界定：保護(hù)要件欠缺收養(yǎng)關(guān)系的必要性

　　要件欠缺收養(yǎng)關(guān)系的現(xiàn)狀及其分類。

　　其實，要件欠缺收養(yǎng)關(guān)系的存在并非個別現(xiàn)象。據(jù)江蘇省的不完全統(tǒng)計，截止2004年底，該省未登記收養(yǎng)的達(dá)41704例，其中符合收養(yǎng)法規(guī)定實質(zhì)要件的僅8997例^{1}。若將全國不符合收養(yǎng)法規(guī)定要件的收養(yǎng)數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計，這將是一個多么龐大的數(shù)字，而涉及的人員又會是一個多么龐大的群體！

　　為了使制度設(shè)計更具科學(xué)性、針對性，有必要對要件欠缺收養(yǎng)關(guān)系進(jìn)行分類。以是否具備法定實質(zhì)要件、形式要件為標(biāo)準(zhǔn)，可以將收養(yǎng)關(guān)系分為三種類型，一是合法收養(yǎng)關(guān)系，即完全具備收養(yǎng)法規(guī)定要件的收養(yǎng)關(guān)系；二是事實收養(yǎng)關(guān)系，即雖然欠缺法定形式要件但是具備法定實質(zhì)要件的收養(yǎng)關(guān)系，案例一中的情形便屬此類；三是雖然具備“收養(yǎng)”外觀，但是卻既不具備法定實質(zhì)要件又不具備法定形式要件的收養(yǎng)關(guān)系，暫且稱為準(zhǔn)收養(yǎng)關(guān)系，案例二即屬此類。需要注意的是，準(zhǔn)收養(yǎng)關(guān)系與事實收養(yǎng)關(guān)系之間的界限是動態(tài)變化的，特定情形下，它們之間可以相互轉(zhuǎn)化。至于徒具“收養(yǎng)”外觀，但收養(yǎng)人是以侵害未成年人利益或者利用未成年人實施違法犯罪行為為目的的情形，既不屬事實收養(yǎng)，也不屬準(zhǔn)收養(yǎng)。

　　保護(hù)要件欠缺的收養(yǎng)關(guān)系的必要性。

　　對于是否應(yīng)對事實收養(yǎng)關(guān)系予以保護(hù)，部分學(xué)者持相反的意見。主要認(rèn)為收養(yǎng)關(guān)系乃為法律所擬制之“法定血親”關(guān)系，理應(yīng)嚴(yán)格遵守法律所規(guī)定之相關(guān)要件，方能產(chǎn)生法律規(guī)定之?dāng)M制效果。申報與登記的過程就是法律的擬制過程。沒有法律的擬制，親子關(guān)系之權(quán)利義務(wù)內(nèi)容便無從產(chǎn)生，其法律上親子權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不會因為“事實”收養(yǎng)行為而發(fā)生，因此，事實收養(yǎng)及事實終止收養(yǎng)并無存在與承認(rèn)之實益。^{2}

　　法律的內(nèi)容要通過一定的形式來表現(xiàn)，所以法律有內(nèi)容與形式的區(qū)別。在一般情況下，法律的內(nèi)容與形式是不可分割的整體，它們緊密地結(jié)合在一起，離開內(nèi)容不會有形式，離開形式也不會有內(nèi)容，但是，有時候，這種關(guān)系也會失衡，出現(xiàn)形式?jīng)Q定內(nèi)容的傾向，即法律的內(nèi)容完全被形式所支配。但是，源自于羅馬法的形式要件規(guī)范在其后的制度流變中，隨著商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展而呈現(xiàn)日益弱化的趨勢。^{3}因此，前述認(rèn)為事實收養(yǎng)關(guān)系無法律保護(hù)必要性的觀點過分夸大了現(xiàn)行法定形式要件的重要性，無視事實收養(yǎng)關(guān)系的客觀存在以及可能出現(xiàn)的倫理悲劇，實屬舍本逐末之舉。再者，就現(xiàn)實國情而言，我國鄉(xiāng)土社會特征明顯，歷來缺乏法治傳統(tǒng)，企圖以一朝頒布的法律改變延續(xù)長久的習(xí)慣性做法顯然是不現(xiàn)實的，構(gòu)建現(xiàn)代法治體系是一個循序漸進(jìn)的過程，別國經(jīng)驗自須借鑒，本國國情則是基本的立足點，我國收養(yǎng)制度的發(fā)展與成熟同樣應(yīng)堅守這個原則。路遇棄嬰而收養(yǎng)是完全符合我國傳統(tǒng)道德的善良行為，如今卻因于法不合而“一刀切”地完全否定其效力，顯然與民眾的樸素情感背道而馳。況且，法律關(guān)系的有效與否與是否具有保護(hù)的必要是兩個完全不同的問題，既不能因為事實收養(yǎng)關(guān)系具有保護(hù)的必要性而不加區(qū)分地一概承認(rèn)其效力而縱容公眾任意實施收養(yǎng)行為，任由收養(yǎng)秩序陷入混亂，未成年人的利益毫無保障，也不能因為不承認(rèn)事實收養(yǎng)關(guān)系的效力而坐視倫理悲劇頻繁上演而無動于衷。

　　基于同樣的理由，準(zhǔn)收養(yǎng)關(guān)系普遍存在的現(xiàn)實也必須予以正視，如果不加區(qū)分地一概認(rèn)定無效，則同樣會釀成無數(shù)的倫理悲劇，眾多無辜被收養(yǎng)人同樣可能會陷入毫無保障的悲慘境地，這顯然與當(dāng)代法律以人為本、注重弱勢群體保護(hù)的理念相悖。

　　現(xiàn)有處理機(jī)制評析。

　　各地政府目前也已經(jīng)開始正視要件欠缺的收養(yǎng)現(xiàn)象引發(fā)的各類問題，并正積極采取措施力圖予以妥善解決。如中國收養(yǎng)中心于2006年曾經(jīng)就棄嬰事實收養(yǎng)問題專門召開全國收養(yǎng)工作座談會。江蘇省民政廳、公安廳等七部門更是率先于2006年出臺《關(guān)于解決我省公民事實收養(yǎng)問題的意見》（蘇民發(fā)【2006】8號，以下簡稱《意見》）。以上舉措有目共睹，值得肯定。但是，上述機(jī)關(guān)提出的解決對策均是立足于行政管理層面，應(yīng)用于司法實踐則未必能取得預(yù)期的效果。如針對案例一中的問題，《意見》第2條第（二）款規(guī)定的解決辦法是要求收養(yǎng)人持相關(guān)材料到民政部門補(bǔ)辦收養(yǎng)登記手續(xù)。收養(yǎng)法第十條規(guī)定有配偶者收養(yǎng)子女，須夫妻共同收養(yǎng)。而雙方當(dāng)事人此時正在進(jìn)行離婚訴訟，簡某正是以孩子既不是其親生又不是合法收養(yǎng)為由拒不承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任，此時要求其與王某一起前往民政部門補(bǔ)辦收養(yǎng)手續(xù)顯然難以實現(xiàn)；對于案例二的情形，《意見》第2條第六款的處理辦法是，如收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人共同生活5年以上，且收養(yǎng)人具有撫養(yǎng)教育能力的，可向公證部門申請辦理承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任公證。但是糾紛發(fā)生之時并未辦理公證手續(xù)，且《意見》并未就此種“撫養(yǎng)責(zé)任公證”的效力是否足以對抗被收養(yǎng)人的親生父母作出規(guī)定，案例二的難題仍然未能解決。所以，《意見》確立的補(bǔ)辦登記制度雖然正視欠缺要件收養(yǎng)關(guān)系的客觀存在，但其功能卻無法得到正常實施發(fā)揮，既無以實現(xiàn)收養(yǎng)登記制度的立法宗旨，也無益于事實收養(yǎng)關(guān)系中未成年人的救濟(jì)與妥善保護(hù)。

　　欠缺法定要件的收養(yǎng)是一個普遍存在的社會現(xiàn)象，僅以地方行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件予以規(guī)制顯然是不夠的，一是效力層次太低；二是不利于全國法制的統(tǒng)一；三是這些規(guī)范性文件僅是對現(xiàn)行收養(yǎng)制度的簡單修補(bǔ)，深層次問題仍然未能解決。因此，構(gòu)建既符合我國國情，又兼顧倫理秩序及未成年人保護(hù)的全新收養(yǎng)法律體系已經(jīng)刻不容緩。

　　三、借鑒與重構(gòu)：構(gòu)建“三位一體”的收養(yǎng)法律體系

　　中國的法律由西方法律移植、模仿而來，西方法是以理性人的身份建立起來的制度中心主義，而中國民間的文化傳統(tǒng)是以人情、禮治為根基的身份基礎(chǔ)，簡單模仿而來的西方法治可能并不適應(yīng)中國的傳統(tǒng)文化，從而導(dǎo)致沖突。何況，在一個復(fù)雜的多元社會，多元規(guī)范或多元秩序是客觀事實，法律不是萬能的，若企圖強(qiáng)行將人們的生活環(huán)境、行為方式以貼上“國家”、“理性”、“現(xiàn)代”標(biāo)簽的法律進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化極有可能會適得其反。^{4}要件欠缺收養(yǎng)關(guān)系中呈現(xiàn)的法律與倫理反背的現(xiàn)象即是明證，欲消除這種反背現(xiàn)象，必須根據(jù)收養(yǎng)關(guān)系多元化的現(xiàn)實構(gòu)建“三位一體”的收養(yǎng)法律體系。

　　堅持實質(zhì)要件、形式要件兼?zhèn)湓瓌t。

　　由于身份人倫秩序關(guān)乎社會公序良俗，且往往涉及財產(chǎn)關(guān)系，因此不僅具有法律規(guī)制的必要性，而且多為鮮明體現(xiàn)普遍價值和政策考量的強(qiáng)行性規(guī)范。法律對親屬身份領(lǐng)域的強(qiáng)制干預(yù)，在身份行為制度上表現(xiàn)為身份行為的“要式性”。^{5}就立法本意而言，法律之所以對收養(yǎng)人、送養(yǎng)人、被收養(yǎng)人施加一定的資格限制，既是民法公序良俗原則在收養(yǎng)法律領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，也是為了維護(hù)未成年人的利益不受侵害。如收養(yǎng)法規(guī)定，已經(jīng)生育子女者原則上不得收養(yǎng)子女，其基本出發(fā)點就是避免收養(yǎng)人因血緣關(guān)系的親疏之別而歧視、虐待被收養(yǎng)人。再如，收養(yǎng)法規(guī)定，患有不適合收養(yǎng)子女疾病者不能實施收養(yǎng)行為，其目的也是為了保護(hù)被收養(yǎng)人的身體健康，避免被收養(yǎng)人被傳染或者因收養(yǎng)人自身健康原因?qū)е缕鋯适狃B(yǎng)能力而致使被收養(yǎng)人利益無法保障。至于收養(yǎng)法規(guī)定收養(yǎng)必須經(jīng)由申報登記程序，除了行政管理需要之外，也是為了使行政機(jī)關(guān)能夠掌握收養(yǎng)態(tài)勢，避免因不加任何限制而導(dǎo)致肆意收養(yǎng)現(xiàn)象的蔓延。而且，申報登記程序也是確保收養(yǎng)法規(guī)定的收養(yǎng)實質(zhì)要件得以落實的強(qiáng)有力屏障，有關(guān)機(jī)關(guān)可以通過對收養(yǎng)人、送養(yǎng)人、被收養(yǎng)人資格的審查，剔除危害倫理秩序穩(wěn)定、涉嫌侵害未成年人利益的收養(yǎng)行為。試想，若申報登記程序缺失，則法定實質(zhì)要件必然淪為徒具宣言意義的空洞口號而已，任意收養(yǎng)將大行其道，這勢必如潘多拉魔盒被打開一樣，引發(fā)的混亂后果難以想象。

　　基于此，對收養(yǎng)施加必要的資格與程序限制是各國的通例，這既是維護(hù)倫理秩序的要求，更是保護(hù)人權(quán)所必須。所以，我國收養(yǎng)法規(guī)定的實質(zhì)要件與形式要件兼?zhèn)涞脑瓌t決不能動搖。

　　事實收養(yǎng)關(guān)系應(yīng)適用時效取得制度。

　　1.身份關(guān)系時效取得的可行性。

　　現(xiàn)代大陸法系各國基本上將時效取得制度限定于財產(chǎn)法領(lǐng)域，將其作為取得財產(chǎn)的途徑之一。但是根據(jù)徐國棟教授的考察，起源于羅馬法的時效取得制度當(dāng)初既可以適用于財產(chǎn)法又可以適用于身份關(guān)系法，甚至是公法。而且，當(dāng)代部分大陸法系國家或地區(qū)的民法中仍然保留有身份關(guān)系時效取得制度的殘余，如魁北克民法典規(guī)定了子女身份的占有；意大利民法典規(guī)定了子女身份和配偶身份的占有；法國民法典規(guī)定了子女身份、配偶身份、國民身份的占有。盡管占有是取得實效制度的一個重要因素，但是除了法國民法典賦予占有國民身份并持續(xù)一定時間的人以相應(yīng)法律效果外，其余前述各國或地區(qū)均未就持續(xù)占有一定身份的法律效果作出明確規(guī)定。只有智利民法典第271條第1款第3項規(guī)定：至少連續(xù)10年公開占有特定人之子女身份的人，可以取得父母地位。

　　依羅馬法學(xué)家的觀點，取得時效制度的功能是防止占有與所有長期屬于不同的人及因此產(chǎn)生的法律不安定狀態(tài)。該制度的設(shè)立是羅馬“法律天才”的創(chuàng)造，因為它提供了“一個自動的機(jī)械，通過了這個自動機(jī)械，權(quán)利的缺陷就不斷得到矯正，而暫時脫離的所有權(quán)又可以在可能極短的阻礙之后重新迅速地結(jié)合起來”。^{6}這些評論雖然是針對取得實效制度在財產(chǎn)法領(lǐng)域的功能作出的，但是就身份關(guān)系領(lǐng)域而言，也具有重要的參考、借鑒意義。雖然身份關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系完全不同，但是二者的終極目標(biāo)卻是一致的，即實現(xiàn)作為主體的人的利益最大化，而欲實現(xiàn)利益的最大化，必須針對不同情況作出不同的制度設(shè)計。時效取得之所以應(yīng)用于財產(chǎn)法領(lǐng)域，其目的就是為了避免所有權(quán)與占有長期分離而導(dǎo)致的財產(chǎn)歸屬的不安定狀態(tài)，通過施加諸如占有者主觀狀態(tài)、持續(xù)的占有狀態(tài)等要件來盡可能克服負(fù)面影響，保證利益平衡。與此同理，身份關(guān)系的穩(wěn)定與平衡同樣為實現(xiàn)主體利益所必須，而諸如事實收養(yǎng)關(guān)系、準(zhǔn)收養(yǎng)關(guān)系等特殊情況如長期存在而不能為法律所認(rèn)可，相關(guān)人員的身份關(guān)系會處于不確定狀態(tài)，一旦產(chǎn)生糾紛，司法將無所適從，勢必面臨法律與倫理反背的尷尬境地。若立足于人本主義精神，結(jié)合身份關(guān)系的特殊性，充分吸收本來適用于財產(chǎn)法領(lǐng)域的時效取得制度的合理內(nèi)核，則前述難題均可迎刃而解。

　　2.收養(yǎng)關(guān)系時效取得的要件。

　　第一，子女身份的占有。此處的占有系指收養(yǎng)人以父母的名義對被收養(yǎng)人實施撫養(yǎng)、教育。其包含三層意思，一是收養(yǎng)人必須有將被收養(yǎng)人作為自己的子女進(jìn)行長期撫養(yǎng)、教育的內(nèi)心真意。至于不法分子以收養(yǎng)為名對被收養(yǎng)人實施侵害，或者利用被收養(yǎng)人實施違法犯罪行為的當(dāng)然不適用該制度。二是收養(yǎng)人對被收養(yǎng)人的撫養(yǎng)、教育是公開的、公然的，即收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間公開以親子關(guān)系示人。三是被收養(yǎng)人的來源必須合法，即排除被收養(yǎng)人系拐賣、盜竊的嬰幼兒情形下時效取得的適用余地。

　　第二，一定期間的持續(xù)經(jīng)過。財產(chǎn)法領(lǐng)域的時效取得制度根據(jù)占有是否系善意而規(guī)定了長短不一的時效期間，而收養(yǎng)關(guān)系理應(yīng)將被收養(yǎng)人系拐賣、盜竊的嬰幼兒以及以收養(yǎng)為名對被收養(yǎng)人實施侵害，或者利用被收養(yǎng)人實施違法犯罪行為的情形排除在外，因此此處的身份占有必須是善意的。事實收養(yǎng)情形下，時效期間應(yīng)以5年為宜，如此才有可能在收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人之間建立情感認(rèn)同。另外，基于未成年人利益保護(hù)的需要，特殊情況下可以不必拘泥于特定時間區(qū)間的經(jīng)過，即被收養(yǎng)人親生父母下落不明或者親生父母、監(jiān)護(hù)人確實不具備撫養(yǎng)能力的，收養(yǎng)人不得拒絕承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任，如案例一的情形即屬此類。對于收養(yǎng)時屬準(zhǔn)收養(yǎng)，糾紛發(fā)生之時已經(jīng)轉(zhuǎn)化為事實收養(yǎng)的，時效期間的起算點應(yīng)當(dāng)是事實收養(yǎng)成立之時。

　　具備前述兩個要件的事實收養(yǎng)產(chǎn)生與法定收養(yǎng)相同的法律后果，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間具有擬制血親關(guān)系，被收養(yǎng)人與親生父母之間的法律關(guān)系解除。

　　3.配套制度：事實收養(yǎng)關(guān)系撤銷制度。

　　子女身份的占有必須經(jīng)過5年方能產(chǎn)生收養(yǎng)的法律效果，在該期間尚未經(jīng)過之時的事實收養(yǎng)的效力問題可以借鑒德國解決事實婚姻的經(jīng)驗。德國民法典第1314條規(guī)定，欠缺結(jié)婚形式要件的婚姻是可以撤銷的婚姻；第1313條規(guī)定，婚姻只可以由基于申請所做之法院判決可以撤銷，婚姻隨判決發(fā)生法律效力而解除；第1315條第2款第2項規(guī)定，違反第1311條的情形，如果“婚姻”雙方在結(jié)婚之后以夫妻身份共同生活5年，倘若其中一人死亡則在此情形下至少共同生活3年；且在上述同居期間無一方申請撤銷婚姻的，婚姻可排除撤銷。由此可見，德國針對欠缺法定要件的事實身份關(guān)系采取兩種途徑予以妥善處理：一是欠缺法定要件的身份關(guān)系的效力處于待定狀態(tài)，是可撤銷的。撤銷后，身份關(guān)系自始不存在。撤銷前則受法律保護(hù)，與要件齊備的身份關(guān)系具有同等效力。二是身份關(guān)系可因一定時間的經(jīng)過而獲得。

　　收養(yǎng)關(guān)系與婚姻關(guān)系同屬身份關(guān)系范疇，具有一定的相似性，因此可以參照德國民法典的前述規(guī)定就未滿法定時效期間的事實收養(yǎng)關(guān)系的效力進(jìn)行界定：事實收養(yǎng)關(guān)系可以撤銷，被撤銷前受法律保護(hù)，自撤銷之日終止。撤銷權(quán)人可以是被收養(yǎng)人的親生父母，也可以是特定情形下的收養(yǎng)人。被收養(yǎng)人的親生父母具有撫養(yǎng)能力的，可以提起撤銷之訴，此時收養(yǎng)人為被告，若夫妻二人共同實施收養(yǎng)的，則夫妻二人為共同被告；收養(yǎng)人或為夫妻的共同收養(yǎng)人不愿意繼續(xù)實施收養(yǎng)行為，而被收養(yǎng)人的親生父母可以找到且具有撫養(yǎng)能力的，則收養(yǎng)人可以被收養(yǎng)人的親生父母為被告提起撤銷之訴；夫妻共同收養(yǎng)人之一方不愿意繼續(xù)實施收養(yǎng)行為的，除被收養(yǎng)人親生父母可以找到且具備撫養(yǎng)能力或者被收養(yǎng)人已經(jīng)成年且具備獨立生活能力、具有自主生活來源的情形外，不得提起撤銷之訴。若被收養(yǎng)人的親生父母可以找到且具有撫養(yǎng)能力，則以被收養(yǎng)人親生父母及另一方共同撫養(yǎng)人為共同被告。需要注意的是，為保證未成年人的利益不受侵害，此種撤銷之訴中的送達(dá)方式不適用公告送達(dá)、留置送達(dá)，當(dāng)事人必須親自到庭。

　　準(zhǔn)收養(yǎng)關(guān)系的區(qū)別對待。

　　1.原來是準(zhǔn)收養(yǎng)關(guān)系，糾紛發(fā)生時已經(jīng)轉(zhuǎn)化為事實收養(yǎng)關(guān)系。此時應(yīng)根據(jù)事實收養(yǎng)關(guān)系是否持續(xù)達(dá)5年以上而分別予以處理：已經(jīng)達(dá)到5年的，依據(jù)時效取得原則賦予其法定收養(yǎng)的效力；未達(dá)到5年的，適用事實收養(yǎng)關(guān)系撤銷制度處理。

　　2.原來是事實收養(yǎng)關(guān)系，糾紛發(fā)生時已經(jīng)轉(zhuǎn)化為準(zhǔn)收養(yǎng)關(guān)系。如無配偶男性收養(yǎng)女性年齡相差不滿40周歲，如果符合其他收養(yǎng)條件的，屬于夫妻離婚或妻子死亡前共同撫養(yǎng)，現(xiàn)由男方撫養(yǎng)的情形以及符合收養(yǎng)法規(guī)定的條件，收養(yǎng)親生父母下落不明的棄嬰，但未辦理收養(yǎng)登記，又經(jīng)批準(zhǔn)生育子女的情形，若查明均不存在被收養(yǎng)人權(quán)益遭受侵害情形的，可以事實收養(yǎng)關(guān)系發(fā)生之日為時效期間的起算點適用時效取得制度，同時輔之以撤銷制度配套。

　　3.原來是準(zhǔn)收養(yǎng)關(guān)系，糾紛發(fā)生時仍然是準(zhǔn)收養(yǎng)關(guān)系。此時應(yīng)根據(jù)所欠缺的實質(zhì)要件的性質(zhì)靈活處理。如案例二所欠缺的實質(zhì)要件是收養(yǎng)人在收養(yǎng)前已生育一子，此時應(yīng)查明收養(yǎng)期間是否存在對被收養(yǎng)人的虐待、歧視，若存在，應(yīng)認(rèn)定收養(yǎng)關(guān)系無效，若不存在，則應(yīng)適用時效取得制度，時效期間以10年為宜，時效期間未屆滿而起爭議的，依撤銷制度處理；若收養(yǎng)人罹患不適于被收養(yǎng)人身心健康疾病的情形以及依據(jù)倫理、道德不宜建立養(yǎng)父母子女關(guān)系的，則應(yīng)認(rèn)定收養(yǎng)關(guān)系無效，可以找到被收養(yǎng)人親生父母的，交由其親生父母撫養(yǎng)，無法找到親生父母或者親生父母、監(jiān)護(hù)人缺乏撫養(yǎng)能力的，交由社會福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)。

　　四、結(jié)語

　　面對處在要件欠缺的收養(yǎng)關(guān)系中的未成年人群體利益保護(hù)缺位的現(xiàn)狀，法律應(yīng)當(dāng)適時作出修正，改變以往不加甄別“一刀切”的處理方式，區(qū)分情況，分別對待，以“三位一體”的收養(yǎng)法律體系將這個特殊的未成年人群體涵蓋其中，讓每一個未成年人都能沐浴和諧社會的燦爛陽光！

　　（作者單位：福建省廈門市中級人民法院）
　　【注釋】
　　{1}朱龍英：“分類解決，規(guī)范管理——解讀江蘇省《關(guān)于解決我省公民事實收養(yǎng)問題的意見》”，載《社會福利》2007年第1期。
　　{2}張作華：“事實身份行為與事實身份關(guān)系的法律保護(hù)”，載《四川大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2009年第4期。
　　{3}任強(qiáng)：《法度與理念》，法律出版社2006年版，第182頁、第207頁。
　　{4}陳玉玲：“法理秩序與禮治秩序的沖突與調(diào)適：論事實婚姻制度”，載《東南學(xué)術(shù)》2007年第6期。
　　{5}張作華：“事實身份行為與事實身份關(guān)系的法律保護(hù)”，載《四川大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2009年第4期。
　　{6}【英】梅因著：《古代法》，%沈景一譯，%商務(wù)印書館2002年版，第163頁。